СПАСОВИЧ В.

ЧЕРНОГОРИЯ

и

ИМУЩЕСТВЕННЫЙ ЗАКОННИК БОГИШИЧА.

Заметки.

I.

Летом 1882 года мне удалось повидать мало посещаемые страны: Далматский архипелаг, с Сплетом и Котором, Дубровник и Черногорию, Боснию и Герцеговину. Под свежим впечатлением записал я все, что видел, в путевых заметках (“Ateneum”, 1888, listopad) — и вот что именно пришлось мне сказать тогда о Черногории.

Бока Которская — узкий, длинный, извилистый залив, врезывающийся в материк подобно исполинской букве М. Вход чуть него от Punta d’Ostro, по берегам Castelnuovo, Perasto, Risano, а над ним высится совсем ныне истребленная австрийцами за гайдучество жителей кровавой памяти Кривошия. Тотчас после входа в залив, сзади за ближайшими скалами обрисовываются мрачные скалы Черной горы, по которым побежала вверх белыми узкими, ломанными в зигзаги полосками выкованная в скалах дорога из Котора (или Cattaro) чрез Негош и Цетинье до Реки (60 километров, из них от Котора до Цетинье 42). К наиболее удаленном от открытого моря и, так сказать, запрятанном углу залива притаился Котор и, ползя по крутым склонам, выдвинул в высь острыми [526] зубцами свои стены и форты. Это поселение занимает местность нездоровую, неудобную, расположенную в темной щели; оно вонючее, грязное, со всех сторон запертое и огражденное, и без всякого притока свежего воздуха. Солнце показывается здесь часом позже, чем в других местах той же страны, и закатывается часом раньше. Город военный и торговый и наполовину черногорский. Сюда таскают горцы плоды своей тощей земли: огороднические продукты и овощи; здесь сбывают они свой скот и домашнюю птицу. Путь совершают напрямик по страшным кручам, по едва заметным тропинкам. Даже почтальон черногорского князя шествует ежедневно по этим стезям, а не по зигзагам высеченной в скалах красивой дороги, сооруженной для удобной езды в экипажах. Дорога эта выстроена по соглашению Черногории и Австрии, которой граница немного не доходит до перевала чрез хребет подъема. За перевалом дорога опускается на дно с незапамятных времен погасшего кратера в селению Негош, а потом подымается опять по дивим камням, засыпанным пустырям и достигает красивой площадки между горами, на которой построен город или варош Цетинье. Нет слов, способных выразить величие вида, открывающегося с перевала на Котор и море. Колоссальные скалы высятся, перерезанные извилинами залива; дорога которская скрещивается с дорогою от Будуи, проходящей по превосходно возделанным пашням и садам, на краю моря. Далее видишь только две смежные синевы: небо и море, делимые линиею горизонта, столь далеко отстоящею, что под нею плывут гряды белых облаков, точно стаи купающихся в море лебедей.

В начале пятидесятых годов Черногория не прикасалась вовсе к морю и считала не более 150.000 жителей. Ныне в пределах, начертанных берлинским трактатом 1878 года, прибавились в ней с севера Никшич и Пива с горою Дормитором, с юга Гусинье и Подгорица, половина озера Скутари, морские гавани Антивари и Дульциньо, и стало свободным плавание с озера Скутарийского до моря по реке Бояну. Число населения почти удвоилось, но оно все-таки не доходит до 300.000, то есть равняется населению европейского города средней величины. Постоянного войска в Черногории нет, но в случае войны все взрослые мужчины обязаны нести военную службу. Ополчение может доставить зараз от 30 до 40 тысяч ратников. Рядом с княжьим конаком, в Цетинье помещается большое здание, называемое бильярда, служившее резиденциею [527] бывшему владыке-князю Петру II. В этом здании помещаются ныне все министерства, весьма малые по своему составу, потому что иное из них состоит из двух лиц, министра и секретаря, не более. Здесь живут и перянники, или телохранители князя. В военном министерстве развешены на стенах народные трофеи, а в особом магазине расставлены на козлах 20.000 превосходных скорострельных ружей, заряжающихся с казенной части и обстреливающих, как мне говорили, пространство в 3 километра. Ружья эти раздаются только когда черногорцы собираются в поход, и сдаются в магазин обратно после кампании.— Вас удивит, конечно,— сказал мне секретарь военного министра, обводивший меня по трофейному музею,— почему здесь нет оружия, а только окровавленные лохмотья от платьев и ордена; мы не развешиваем оружия, оно тотчас идет в дележ, и каждый черногорец имеет собственное вооружение, а не казенное. Вооружены все — даже и духовные. Еще и в наши времена случалось, что духовные бывали военными министрами (поп Илья Шаменац). В цетинском монастыре, где покоятся останки убитого 12-го августа 1860 г. князя Данилы и Мирка, отца нынешнего князя Николая, нас принимал архимандрит Митрофан (нынешний митрополит), о котором нам сказывали, что он храбрый юнак, доставивший однажды победу своим землякам в битве с арбанештами, или албанцами, на которых он кинулся с крестом и саблею, увлекая за собою черногорцев. Черногория поражает посетителя отсутствием не только постоянного войска, но и всего того, чем каждое европейское правительство обличает на каждом шагу и в каждом месте свое присутствие и попечение. Куча пирамидальных наваленных камней возле дороги — вот единственный знак государственной границы. Никакой при этом пограничной стражи, таможни, даже простой полиции, хотя путешественник, у которого никто не спросит паспорта, может безопасно исходить или изъездить верхом всю страну от края и до края вдоль и поперек. Князь экономничает и жалеет денег на устройство государственного монетного двора; по всей Черногории обращается австрийская мелочь серебра и бумажки. Страна делилась прежде на нахии, теперь на капетанства; каждым из них правит поставленный князем капетан, он же и судья в маловажных делах. Для важнейших имеется 5 или 6 коллегиальных окружных судов и один великий или верховный суд в Цетинье. Часто тяжущиеся прибегают к третейскому разбирательству самого князя. При отсутствии закона [528] писанного невозможно строгое разграничение суда уголовного от гражданского. В уголовном нраве произошла недавно, почти на наших глазах (при князе Даниле), та капитальная перемена, что отменена кровная месть черногорская, не уступавшая корсиканской вендетте и имевшая то последствие, что целые роды погибали в междоусобных войнах и целые нахии дрались из-за нее между собою. Месть исчезла со своими спутниками, вирами и окупами; место ее заняли смертная казнь и тюрьма. Существует проект гражданского уложения, составленный профессором Богишичем, который хотя уже и рассмотрен, но еще не получил санкции. Одновременно с отменою кровной мести и с строгим, со времени князя Данилы, преследованием воровства совершилось преображение общества, переход его из разбойнического военного быта в быт земледельческий и промышленный. Война перестала быть нормальным состоянием, работы по возделыванию земли и хозяйству перестали исключительно обременять один только пол женский. Земля, с величайшим трудом возделываемая, доставляет сверх хлеба огороднические растения, маис, местами даже виноград. Скотоводство делает успехи (в особенности овцеводство). Государство, бывшее за полвека назад теократиею и управляемое владыками, сделалось теперь до такой степени светским, что митрополит не входит в состав княжеского державного совета. Духовенству подведомственны только бракоразводные дела. Образ правления самодержавный, правительство обладает большою силою, но мало есть стран, где бы до такой, как в Черногории, степени считались с желаниями и настроением населения. По всякому важнейшему вопросу князь совещался с державным советом из воевод и министров. Споры запутанные, затрогивающие коренные юридические вопросы, князь затрудняется решать и отсылает стороны к великому суду.

Князь имеет сношения не только с сановниками; он сообщается постоянно и притом патриархальнейшим образом со всем своим народом, чему способствует сама внешняя обстановка его скромного двух-этажного дворца или конака в столичном граде или вароше Цетинье, считающем не более 1.500 жителей. Полянка, среди которой построен город, окружена горами; из них самая высокая — Ловчин, на которой похоронен последний владыка-государь Петр II, монах, воин и поэт. Город не обнесен стенами; он имеет вид длинной улицы, пересеченной немногими короткими поперечными и несколькими незастроенными еще площадями. На одной из площадей видны [529] развалины церкви и остатки кладбища. Церковь эту выстроил в 1484 году основатель города, Иван Черноевич, владетель горной Зеты, поселившийся на этих высях, уходя от турок. Сад княжеского конака примыкает к развалинам этой древней церкви. За теми же развалинами с другой стороны, у подошвы горы, красуется монастырь в итальянском вкусе — с аркадами, а за ним на возвышении башня с конусообразным верхом, на которой до 1850 года торчали на кольях отсеченные головы турецкие. Княгиня Даринка, жена князя Данилы, выпросила у мужа приказание снять и похоронить эти ужасные трофеи. Конак соседствует с бильярдою и выходит одною из своих сторон на открытую площадку, среди которой широко раскинул ветви, густо покрытые листвою, красивый вяз. Пень этого вяза кругом окопан и выложен камнем. Эта площадка тоже что форум или агора; весь день толкается здесь народ, сходятся и беседуют сановники о политических новостях, останавливаются просители, пришедшие хлопотать в судах или министерствах или просто-на-просто отправляющиеся на базар. Здесь ждут приказаний княжеские перяники, сидя на скамьях или забавляясь киданьем тяжелых каменных шаров. Их числится сотни две; они наряднее одеты, нежели простой народ, и отличены знаками на шапках, серебряными у рядовых, позолоченными у капетанов. Сам князь является нередко, садится под сенью вяза на каменном сиденье, беседует или судит, словом, действует как святой Людовик французский под историческим дубом в Венсенне. Не бывало примера, чтобы князь, отправляясь за границу или возвращаясь, или решившись на какое-нибудь политическое действие, не открыл своих намерений или не сообщил достигнутых им результатов таким примитивным способом народу, окружающему его толпами со всех сторон. В числе перяников я увидел одного в красной феске. Мне сказали, что это бег из новоприсоединенного Никшича, который попросился в службу к князю, несмотря на то, что он магометанин. Я удивился, но мне заметили, что князь не делает между подданными никакого различия по вероисповеданиям.

Несомненно, что Черногория наиболее обязана своими теперешними успехами и значением способностям, энергическому характеру и необыкновенному уму своего государя. Князь и народ не раз испытали превратность судьбы. Всего тяжелее им пришелся 1862 год, когда в самом Цетинье Омер-паша предписывал горцам условия мира, почти уничтожавшие [530] независимость Черногории. С тех пор не только потерянное было возвращено и наверстано, но владения распространены, закруглены и примыкают теперь к самому морю. Предстоят заботы, как восстановить разоренный до основания Антивари, как обуздать албанцев, как держать баланс точно на натянутом канате между различными внешними влияниями, между Веною и Петербургом. Средства князя весьма скромные; главный рессурс его казны — это субсидии, охотно и с давних времен уплачиваемые обеими великими христианскими державами за испытанную готовность черногорцев к войне с турками. Князь воспитывает дочерей в Петербурге, но, говорят, намерен отдать своего сына на воспитание в Вену. Австрия для Черногории опаснее турок. Поводом к постоянным неудовольствиям и пререканиям служит присутствие на черногорской территории выходцев из Босны, Далмации и Герцеговины, которым не может Черногория отказать в гостеприимстве в силу своих вековых преданий насчет свободы убежища. Никогда не забуду двух дней, проведенных в Цетинье. Не мог я вдоволь насытиться и легким горным воздухом, и, свободою большею, нежели где бы то ни было, похожею на ту, какую ощущаешь в Швейцарии. Прощаясь с этими храбрыми витязями, которые столь горделиво и в течение стольких веков держались под знаменем креста на своих нагих скалах, не склоняя голов в то самое время, когда все их сродственники кругом побывали под турецким ярмом, я подумал: помогай Бог, размножайтесь и распространяйтесь! Из всех южных славян вы наиболее развиты и подготовлены политически. Успехи, которых я вам желаю, будут, во всяком случае, соответствовать вашей выработке; за их заслужили...

II.

Шесть лет прошло с тех пор, как были написаны эти заметки. Гражданский кодекс, который тогда только готовился, утвержден, обнародован 25-го марта 1888 г. и приведен в действие с 1-го июля того же года. Он образует объемистую книгу в 356 страниц, прекрасно отпечатанную не в той, должно быть, казенной типографии, в которой печатается “Глас Черногорца”, а где-нибудь подальше, например в Париже, хотя на заглавном листе красуется надпись с черногорским гербом: Општи имовински Законик на княжевину Црну Гору, на Цетиньу, в државной штампаррии, 1888 (Общий [531] имущественный Законник). Само заглавие указывает, что этот Законник не есть, что называется, полный гражданский кодекс, но только усеченный, из которого выделены два капитальные предмета, две во всех современных законодательствах необходимейшие его части: семья и наследование, так что выполненными и определенными являются только три остальные части: лица, вещи и обязательства. Был и у нас цивилист, который предлагал, по чисто теоретическим соображениям, выделить семейное право из гражданского: Б. Д. Кавелин. Он усматривал в семье признаки права публичного, отношение единицы не к таким же, как она, единицам, но отношение части к своему целому, ему подчиняющейся, подначальной, на котором построены все создания социологические, все общественные коллективизмы; однако и сам Кавелин включал наследование в область частного, а не публичного права. Черногорскому законодателю не трудно было не включать в Законник права наследования, так как при господствующем коммунизме рода или кучи все имущество вообще родовое, а так называемая особина или личное имущество составляет только исключение. Что касается до семейного права, то его устранение из кодекса совершилось по соображениям чисто практическим. Для договоров, прав вещных и всевозможных обязательств есть готовые, испробованные формы и образцы в римском праве и современных западноевропейских, так что затруднителен только выбор; но семья везде своеобразна. Семейные отношения в Черногории определены только обычаем и не нормированы законом писанным. Обычай похож на сырую глыбу мрамора. Из этой глыбы пришлось бы высекать статую семейного законодательства без образца, без руководящей идеи, может быть непоправимо ее испортить, во всяком случае, пожертвовать безвозвратно многими хорошими частями весьма ценного материала в виду неизвестных и сомнительных результатов. Законодатель не рискнул на этот опыт и отложил его до будущих времен. Лучше иметь такой имущественный кодекс, нежели общий для всего частного права, представляющийся в настоящую минуту невозможным (Слово гражданский не могло быть употреблено потому, что оно на сербском языке обозначает то же, что крепостной, житель крепости; см. Словарь Караджича. Слово общий употреблено для противопоставления этого кодекса возможному в будущем кодексу законов торговых, морских и др.). Черногория — страна крошечная, первобытная, не культурная, однако ее законы не уместились бы на 12 медных таблицах, как в древнем Риме. Законник есть, очевидно, дело искусного [532] книжника; он содержит 1031 статью. С первого же взгляда в нем поразительно то самое, чем поражает и сама Черногория всякого посещающего: своею поэтичностью, красотою формы. Он исполнен гомеровского духа; некоторые его статьи как будто выписаны из Илиады или Одиссеи. Простота содержания сочеталась в них с изяществом выражения, первобытные нравы — с веяниями извне высокой культуры. Подобные сочетания возможны только в маленьких группах, в крошечных обществах, очутившихся в условиях особенно благоприятных для быстрого развития. Осуществлением трудной законодательной задачи Черногория обязана благоприятствовавшей тому внешней своей обстановке. Законник напечатан роскошно за границею; высокому покровительству России Черногория обязана возможностью материального вознаграждения составителя кодекса, посвятившего этому труду с некоторыми перерывами 15 лет (“Пресвятейшая Императорская Корона братски к нам относящейся великой России во всегдашней своей благосклонности в Черногории изволила покрыть необходимые для этой цели большие издержки»). По своему положению Черногория более похожа на Спарту, нежели на Афины, а между тем она нуждалась в кодексе, построенном на прогрессивных началах и соответствующем развившейся торговле, большому общению международному. Законодателем мог быть избран только человек более подходящий в типу Солона, нежели Ликурга. Таким подходящим законодателем оказался ученый, очевидно не родившийся в самой Черногории, но по близости, в красивом граде Святого Влаха, названном южно-славянскою Венецией) или даже Афинами, то есть в Рагузе или Дубровнике, ученик Блунчли, учившийся в германских университетах, профессор одесского университета, г. Валтасар Богишич. О личности составителя князь Николай выразился таким образом в своем указе об обнародовании Законника: “человек отменного ума, большой учености и энергии.... сын соседней с Черногорией) славной дубровницкой земли». Кодекс затеян еще в 1873 г., когда Черногория еще не состояла признанным равноправным членом европейской семьи государств. Последняя восточная война произвела в работе значительный перерыв. Постараюсь указать преимущественно на своеобразные черты Законника, делающие его крайне непохожим на все современные гражданские кодексы европейские. [533]

III.

Законник составляем был для страны, где, за отсутствием закона писанного, не могло быть ученых судей, ученых юристов, где далеко не все судьи были грамотные. Таким образом кодекс предназначался не для специалистов, которых совсем не было, а непосредственно для самого народа. Приходилось писать законы столь популярно, чтобы их понял каждый; притом необходимо было учить народ праву и предписывать всякому, как следует по этому праву поступать. Весь шестой раздел кодекса есть не что иное, как учебник, определяющий коренные правовые понятия и главные правоотношения, те самые, из коих вытекают уже права и обязанности, составляющие содержание предшествующих пяти разделов. Первые пять разделов ссылаются постоянно на шестой, поучающий и составляющий нечто в роде Institutiones в римском Corpus juris (totius legitimae scientiae prima elementa) и соответствующий также в Пандектах 16 титулу 50 книги de verborum significatione. Учебник (ст. 767 до 986) дает отвлеченную характеристику правоотношений и, устанавливая терминологию, завершается особою главою (ст. 987 до 1031), в которой помещены правовые поговорки (“правничке изреке”). Законодатель предваряет, что эти поговорки “закона не могут изменить, ни заменить, не содействуют объяснению его разума и смысла”. Конечно, проф. Богишич включил в эту главу много аксиом и труизмов, общеизвестных всем записным юристам, мало-мальски вкушавшим плоди юриспруденции, но есть и коренные хорвато-сербские изречения, прямо из уст народа взятые и облеченные в такую форму, что они сразу врезываются в память. Приведем для примера несколько таких пословиц, не различая коренных от заимствованных.

“Не суди по примерам, а по правилам. Закон законом, хотя бы и тяжелый (dura lex, sed lex). Что тебе закон дал, того никто не отымет. Что родилось горбатым, того время не исправит. Разговор разговором, а договор сторонам закон. Что меж двумя договорено, не обязывает третьего. Всякая вещь ищет своего господина. Должник твоего должника не есть еще твой должник. В большем содержится и меньшее. Твое свято и мое свято; оберегай свое, моего не трогай. Что держишь в руке, вернее того, что имеешь на долгу”. От некоторых поговорок покоробило бы, может быть, многих из нас, [534] привыкших к формализму, письменности и буквоедству, например, хоть следующей: “толкуя договор, взвешивай слова, а еще более волю и намерение” (ст. 1026).

При составлении зараз и законоучебника, и Законника для юридически неразвитого народа ставился первостепенно важный вопрос о создании общепонятной терминологии. Отвлеченно рассуждая, необходимость такой общепонятной терминологии очевидна и бесспорна. Бэкон писал (de augm. scient.): in legibus omoia explicari debent ad captum vulgi et tamquam digitu inoustrari. Монтескье требовал, чтобы законы писались доступно pour les gens de mediocre entendement. В своем докладе в заседании русского филологического общества в С.-Петербурге 13-го января 1887 г. профессор Богишич пришел к следующему положению, которому мы безусловно сочувствуем: если законодатель желает, чтоб народ его понимал, то он должен и пользоваться народным языком. Мы согласны и с этим положением, и с последующим, его дополняющим: придерживаться народного живого языка, а когда необходимо от него отступать, то следовать духу его. Бесспорное в теории бывает, однако, часто затруднительно или даже просто неосуществимо на практике. Г. Богишич определил в своем докладе практические приемы, которые он употреблял в Законнике при разрешении возложенной на него задачи. Приемы эти заключались в следующем.

Сама жизнь народа создает без всякого искусственного сочинительства подходящие термины в каждой области знания или деятельности. Все старые средневековые кодексы (например, Законник царя Стефана Душана) отличаются таким органическим происхождением юридической терминологии; зато в новейших выделка терминов бывает поспешная, и эти термины сочиняются искусственно и почти механически записными юристами, мало заботящимися о языке. Мы развиваемся несравненно быстрее и полнее, нежели люди прошлого, и не привыкли ждать, когда требуются иногда слова немедленно для выражения либо чего-нибудь совсем нового народившегося, но еще не названного, либо чего-нибудь нового, нами же сочиняемого. Неотложная необходимость скороспелых терминов очевидна в трех главных случаях: 1) когда созидается новое, еще небывалое учреждение; 2) когда, путем индукции, обобщаются случаи и частные постановления, когда они сводятся в систему и предстоит надобность в наименованиях для этих отвлеченностей; 3) наконец, когда происходить дифференциация понятий, обозначавшихся [535] одним именем, и во избежание смешения предметов надобно дать каждому из них особое наименование. Когда новый термин необходим, есть три способа для изобретения его: 1) либо его можно подыскать в живом народном языке, 2) либо позаимствовать извне, 3) либо вновь сочинить. Общим хорвато-сербским языком, которым писан Законник, говорят жители королевства Сербии, австрийские хорваты, босняки, герцеговинцы, черногорцы и далматинцы. Этот общий язык имеет свои наречия и говоры в разных местностях; приходится порою делать выбор между совершенно несхожими словами, обозначающими в разных краях один и тот же предмет. Известную, хотя и ограниченную пользу может принести и историческое изучение этого широко распространенного языка, сделавшее в нынешнем столетии большие успехи благодаря трудам Вука Караджича и Даничича. Профессор Богишич не чает, однако, большого добра от воскрешения и введения в живую речь вышедших из употребления архаизмов. Он убежден, что отжившее старое не может быть полезно живому языку; новая же словесность требует новых твердых и естественных основ, которые содержатся только в живой народной речи.

Первый источник скуден, потому всего чаще прибегают ко второму, то есть в заимствованию из иностранного. Есть громадная разница между заимствованиями, которые делает само общество, и заимствованиями, к которым прибегают ученые юристы. Если у народа есть и свое собственное наименование того же предмета (напр., турецкое ортаклук то же, что сербское дружство, наше товарищество), то очевидно, что всего удобнее дать предпочтение родному названию. Но всего чаще иностранного ищут за неимением своего. Посредством частого употребления в разговоре и обширного распространения, иностранное слово внедряется в язык, приростает к нему, усваивается; оно общепонятно и его незачем выгонять. Таковы, например, слова: риск, интерес, капара (arrhae, задаток), сигурность (обеспеченность, securitas), темель (основание, от греческого temelion), и другие, в том числе множество итальянизмов, которыми испещрено наречие побережья далматского. Что касается до юристов, то немецкие заимствуют охотно иностранные термины, не заботясь о чистоте языка; напротив того, чехи и южные славяне — страшные пуристы и чуждаются слов от иностранных корней, но они поступают еще хуже. Они самую мысль сербскую уродуют, перекладывая механически, посредством рабского подражания, наименование из одного языка на другой [536] язык, переводя не душу и смысл слова, символизирующего понятие, но только само то слово, то есть более или менее отдаленное подобие понятия, не заботясь уже совсем о самом понятии, иными словами, передавая понятие не цельно и не по совокупности его признаков, а по одной какой-нибудь случайно иноплеменниками особенно подчеркнутой примете. Понятно, что такой прием запружает только и закон, и юриспруденцию множеством терминов, совсем уже недоступных не-техникам. Кому бы могло придти в голову, что доселость должна означать приобретающую давность, а между тем это слово построено по образцу немецкого Ersitzung, или что разовой передает понятие expropriatio, или что твердка должна означать, а laudemium превращено в хвалевину. В начале пятидесятых годов особая коммиссия в Вене составила ряд словарей юридических: немецко-чешский, немецко-хорватский, немецко-далматский, немецко-польский и проч, и пустила таким образом в ход множество уродливых искажений, от которых надобно бы как можно скорее освободиться. Остается только третий способ, заключающийся в толковом и самостоятельном созидании вновь несуществующих еще терминов для новых предметов. Эти неологизмы по происхождению своему необъяснимы, как и всякое другое творчество; они — плоды субъективности сочиняющего их и вдохновения. Г. Богишич признает, что ему никогда не удавалось добыть их из первых рук от самого умного простолюдина, наводя его вопросами на то, чтобы он назвал подходящим словом подсказываемый ему и изображаемый существенными его признаками предмет. Г. Богишич старался только, сочинив неологизм, поверять его в беседах с простолюдинами со стороны того, понятен ли он им после того, как им преподан и самый смысл изобретенного слова; потом он старался ставить его в надлежащем месте при переходе от конкретного к абстрактному, от известного к неизвестному, и даже давал ему в самом законе, при первом употреблении, его объяснение. Не подлежит сомнению, что этим способом достигаются замечательные результаты, в особенности при дифференциации понятий. Возьмем для примера сербский глагол: дужити, обозначающий иметь в долгу, а в отлагательной его форме дужити се, обозначающий должать. От этого глагола происходит существительное: дужник, обозначавшее доныне одновременно и кредитора и должника, что производило большую путаницу в понятиях. Имущественный Законник не усвоил себе ни дословного перевода с латинского creditor на веровника, [537] как говорят в Загребе, ни поверилица, как говорят в Белграде, а ввел новое слово дужитель для кредитора, в противопоставление дужнику как должнику, чем бы и мы могли, конечно, воспользоваться, еслибы введи в русский язык существительное одолжитель в смысле кредитора. Когда неологизмом предполагается заместить термин, уже употребляемый, но неудобный, то Законник предлагает совместно оба термина, в надежде, что замещение одного другим произойдет исподволь, вследствие естественного течения самой жизни.

Держина или посед изображают понятие, известное как римское possessio или наше владение (811). Довера или полномочие уравнены, но стороны названы в этом договоре по новому: поверитель и поверенные (883), вследствие чего понятно, что повера одержит верх над полномочием. Иногда предлагаются даже не два, а три и более термина: удружение или удруга, что народ зовет обыкновенно чужим словом ортаклук или ортачина, а что по домашнему называет еще дружеством или дружиною (885). Иногда мы наглядно усматриваем, каким образом совершается законодательное обобщение понятия, как конкретное претворяется в абстрактное. Статья 801 гласит: ималац (имелец) зовется на народном языке тот, кто имеет какое-либо имущество (по русски: собственник — понятие конкретное, но одному только физическому лицу на сербском языке приличное и неупотребляемое в применении к так называемым юридическим лицам). Составитель Законника избег термина: юридическое лицо; он предпочел выразиться о юридических лицах как об установах или учреждениях; он обобщил понятие: собственник, распространил его и на эти установи и выразил вместе с тем самую личную способность быть таким собственником в новом термине имаоник: “имаоником" зовет настоящий Законник не того, кто что-нибудь действительно имеет, но вообще всякого человека и всякое учреждение (каковы: государство, церковь и другие), за которыми признана правоспособность иметь свое собственное имущество” Заметим, что в Законнике попадаются и новые подразделения понятий, еще неупотребительные у нас, но весьма практические, например, в 775 ст. деление закона на наредбек (приказывающий, от наредити, mandare) и уредбень (предразрешающий) от уредити; constituere, ordnen, когда известное предначертание закона заменимо по произволу волею сторон. [538]

IV.

Переходу в обзору кодекса по отдельным его разделан, с указанием характернейших особенностей каждой части. Невольно поражает отсутствие того мертвящего схематизма, которым запечатлены все создания прямолинейной логической дедукции, устроения целого в виде шкафа с выдвижными ящиками, в которые обязательно должны разместиться сполна и целиком все помещаемые в шкафу предметы, между тем как по натуре своей они должны бы лежать за-раз в нескольких ящиках или клеточках. Разделов, как я уже сказал, всего месть; последний есть учебник и объемлет собою все без исключения определения правовых понятий; первый посвящен общим началам, второй — собственности и иным видам прав вещных, третий — купле и иным видам договоров, четвертый — договору вообще, а также делам и обстоятельствам, порождающим обязательства, наконец пятый — лицам (человеку и иным имаоникам, имельнивам) и их дееспособности в области имущественного права.

Начнем с собственности и вещных прав (ст. 26-221). Как все первобытные народы, черногорцы — большие реалисты в своих юридических понятиях, люди положительные, ставящие вещные права неизмеримо выше прав по обязательствам; в переходе прав собственности с лица на лицо решающим моментом они считают не соглашение сторон, а только факт владения. “Ради этой крепкой связи,— сказано в ст. 870 (учебник),— между вещью и ее владельцем, так что промеж ними нет уже места для третьего лица, закон называет эти права вещными... Но если тебе вещь какую должает твой должник, то пока он не возвратит долга, между тобою и должною тебе вещью стоит должник, он волен исполнить или не исполнять свое обязательство, надобно с ним тягаться, а хотя и суд решит в твою пользу, можешь вещи не получить. Такова разница прав вещных от обязательственных" (стр. 871). Движимая вещь становится собственностью покупщика тогда только, когда он ее до рук своих получил, а если и она продажа не в кредит (на почек), а на наличные, то тогда лишь, когда он цену ее сполна получил, но собственник, у которого вещь похищена, может ее отыскивать как свою у всех, даже у добросовестных ее приобретателей. Недвижимая собственность точно также, как и у нас, переходит от одного лица к [539] другому только действием власти, судским потвердом, удостоверенным судом на самом подлиннике акта и занесенным в книги суда. По древнему закону, землевладельцем может быть только черногорец, а из иностранцев разве тот, кому князь пожалует имение на определенных в том пожаловании условиях. Учебник отмечает, что в Черногории нет земель, никому не принадлежащих; все распределены между личными или коллективными собственниками. Закон благоприятствует искателям богатств и кладов в чужих землях, в курганах и развалинах; найденное делится пополам между нашедшим и землевладельцем. Находка потерянного возвращается безмездно хозяину, если он отыщется. Замечательны постановления о давности приобретающей, которая превращает владение в собственность. Эта давность никогда не идет в прок недобросовестному владельцу, как это делается, к сожалению, у нас. Приобретатель может быть только добросовестный владелец, причем делается различие по отношению в срокам, владел ли он вещью на законном основании, или вообще без всякого основания. В первом случае требуется владение движимостью в течение 5 лет или недвижимостью в течение 10 лет, во втором — 15 или 30 лет.

Весьма отчетливо разработаны в Законнике сервитуты (угодьбы и послужия). Многочисленны постановления о так называемых естественных соседских сервитутах, существующих в силу самого закона: проход, прогон скота, проезд, водоем, провод воды из чужого пруда или из реки жолобами и канавками для орошения полей, недопущение чужого дерева проростать корнями на земле соседа или простирать над его землею свои ветви, и многие другие. Читая эти законоположения, убеждаемся, что они писаны для страны, где дороги каждый кусок земли, отвоеванный у диких скал, и каждая струйка воды, и что роковая необходимость заставляет пользующихся сообща дарами природы соседей жить в мире и согласии, как и приказывает им жить расположенный к нравоучениям в патриархальном духе законодатель (142): сосед должен стараться, чтобы, удовлетворяя свои потребности, он наименее стеснял землевладельческую свободу соседнего владельца. Кроме естественных допускаются всякие договорные сервитуты и даже такие, которые приобретаются в чужой земле по праву давностного пользования в течение продолжительного срока (15 и 30 лет).

В области прав вещных важное значение имеет [540] залоговое, которым обусловливается развитие кредита, а следовательно, и экономическое преуспеяние страны. Черногорский Законник затеял громадное нововведение, создав ипотечную систему (застава) по западно-европейскому образцу, но не ввел в действие этого учреждения (10 глава 2 раздела кодекса), предоставив осуществление его будущности. Пока это учреждение, когда решатся его исполнить, привьется, употребляемы будут старые способы обеспечения долгов, а именно: ручной заклад движимости с передачей ее кредитору (залога) и передача кредитору недвижимости в пользование вместо роста (antichresis, zastaw по Литовскому Статуту). Эта последняя форма носит странное для нашего уха название — подлога. Ручным закладом кредиторы не в праве пользоваться, за одним исключением чисто в черногорском духе: закладываемого оружия, которое разрешается им употреблять, хотя оно чужое. Кодекс проводит с большею строгостью неприменявшееся прежде столь безусловно правило, что закладное владение, сколько бы времени оно ни продолжалось, не превращается никогда в собственность, так что заклад должен во всяком случае подвергнуться продаже с публичных торгов на удовлетворение долга, и что всякие тому противные соглашения недействительны.

V.

Строго следуя индуктивному методу, Законник начинает в третьем разделе с разных видов договора и только в четвертом доходить до их рода, то есть до договора вообще и до иных обязательств. Всякому знакомому с новейшими гражданскими кодексами Европы, составленными более или менее по одному образцу, должна бросаться в глаза, во-первых, изумительная своеобразность начертанных отношений. Законодатель тут не при чем; он брал только готовое и едва успевал намечать богатые формы, которые доставляли ему сама жизнь, само народное творчество в области права. В особенности поразительны утонченность и замысловатость сделок, относящихся к главным промыслам жителей: в земледелию и скотоводству. Во-вторых, заслуживает внимания, что эти законоположения весьма гуманны; они заботливо оберегают интересы слабейших по своему положению в сделке контрагентов; они остерегаются ставить спорные вопросы ребром, разрубать их по прямолинейной логике непреклонного правового принципа, [541] коль скоро мало-мальски предчувствуется, что этот принцип в своей последовательности может повести к несправедливости. В-третьих, наконец, это имущественное частное право не соответствует вообще понятиям, которые мы, вскормленные римским правом, имеем вообще о частных или так называемых гражданских отношениях. Римляне, по своей натуре, были величайшие эгоисты. Идеал, который они осуществили с изумительною последовательностью в своем частном нраве, есть полное торжество голого произвола в области отношений друг с другом отдельных лиц, как единиц. Лицо господствует над вещью безусловно и вполне; чему оно противится, имея право за собою, то и не осуществится, хотя бы непозволяющее лицо имело против себя десятки или сотни волей таких же равноправных единиц. Сломить эту личную волю может только одна превозмогающая сила высшего порядка, а именно, одна государственная необходимость. Между тем в черногорском Законнике воля единицы склоняется ежеминутно не перед благом государства и не перед благом семейной группы, в которой мы уже привыкли видеть первообраз и зародыш государства, но перед большинством таких, как она, в том же частном деле соучастников или контрагентов. На каждом шагу в этом кодексе частные конфликты разрешаются по началам публичного права: до того эти начала пронизывают насквозь чисто гражданские отношения, что должны приводить в недоумение римских цивилистов. Постараемся подкрепить наши замечания заимствованными из Законника примерами.

Возьмем сувлаштину или наше общее владение имением, состояние невыносимое в большей части случаев, из которого, однако, весьма трудно выйти, потому что необходимо обратиться предварительно в суду и ждать затем два года наступления срока, назначенного будто бы для полюбовного производства раздела. По Законнику никакой срок для полюбовного раздела не полагается, имение делимо во всякое время, или подвергается для раздела продаже. Но во время общего владения заведывание вещью и расходование на поддержание ее в хорошем состоянии не требуют единогласия: они совершаются по большинству голосов. Единогласие установлено как условие только на тот случай, когда изменяется назначение вещи иди делаются в ней необходимые улучшения. Перехожу в более сложным группам, селу и общине или племени (в двойственности наименования того же предмета уцелел след того, что этот союз имел [542] родовое происхождение, но ныне осталось за ним значение чисто территориальное). Село и община имеют то общее качество с сувлаштиною, что они — клеточки, с трудом открывающиеся для чужака, потому что их замкнутость охраняется учреждением, восходящим к глубочайшей старине у всех славянских народов — перекупанья (прече купне) всякого продаваемого имения ближайшими к продавцу людьми, его родными,— если таковых нет до 6-й степени родства, то односельчанами,— а если нет односельчан, то членами той же общины (слабый след этого учреждения имеется и у нас в выкупе родовых имуществ). Кто выселился из общины, тот уже не перекупщик, хотя бы был родной; наоборот, приобретатель чужого имения или доли в чужом имении обязательно должен поселиться на месте своего предшественника. Продавец доли в имуществе должен оповестить о предполагаемой продаже совладельцев, продавец имения — родных и сообщинников. Перекупающий приобретет имение по цене, по которой условлена была продажа чужаку. Перекупание допускается даже и при продаже имения с публичных торгов, но только в течение шеста часов с момента состоявшейся продажи; если же продажа происходила не с торгов, а с вольной руки, то срок на иск об ее уничтожения со стороны тех, чье право перекупанья было нарушено, бывает только месячный от дня утверждения продажи судом. Самый факт общежития обязывает к услугам и притом иногда безмездным. Кто позовет работать в себе в подмогу, под условием взаимности в будущем, не обязан за этот труд платою. Если село или товарищество сговорятся помочь вдове, сироте, погорельцу или иному нуждающемуся, этот последний не обязан ничего ни платить, ни отрабатывать (347).

Наиболее типичны в Законнике постановления о товариществах: до того они насыщены публичным элементом, до того воля единицы подчиняется в них условиям и целям, истекающим из понятия о благе целой группы. Ортаклув или удруга есть по ст. 885 договор, которым два лица или более обязуются взаимно соединить свои труды и заботы, свои деньга или иные имущества для достижения какой-либо общей цели. Это так называемые товарищества ради прибыли (тековинские). Торговых товариществ, в состав коих должны войти и акционерные, Законник вовсе не касается. Статья 890 гласит, что товарищество подобно братству: между товарищами должны господствовать полное доверие, почтение и искренность. Простая удруги могут возникать даже и без письменного акта, по [543] словесному соглашению. Законник оформил возникновение только таких товариществ, которые пользуются, под особым именем, правом собственности (имаоничко право), то есть суть признанные, по нашим понятиям, юридические лица. Только такие именные товарищества составляют предварительно устав, обозначают в нем местопребывание товарищества и управителей. Такой устав рассматривается и утверждается державным советом Черногории. Как только составилось товарищество, никто чужой вступить в него новым членом или заместителем выбывающего не может без согласия всех своих сотоварищей. Вклады товарищей (улоги), как предполагается, должны быть равны, если не условлено тому противное. Все члены участвуют в дележе прибылей и убытков, все отвечают солидарно за долги товарищества своим личным имуществом. Управляющие состоят на нравах поверенных. Все товарищи участвуют в заведывании делами товарищества и решают их простым большинством голосов, или, если вопрос поважнее,— например выборы поверенного, — то большинством 2/3 голосов. Черногорские товарищества во многом похожи на наши артели рабочих. Легко себе представить, какой навык в самоуправлении вносят в жизнь общества подобные многочисленные и разнообразные, свободно образующиеся товарищества.

Отметим особенности некоторых отдельных договоров. Рост, допускавшийся обычаем, доходил до 20%; Законник понизил норму и установил узаконенный в 8% и наибольший дозволенный в 10%, что указывает, конечно, на первобытное еще состояние хозяйств и недостаток в оборотном капитале. Рост лам собою подразумевается при займе, если не условлено, что он даровой. Закон устанавливает взыскания до 20% для недобросовестных пользователей чужими деньгами, например для управителей товарищества или хранителей сумм, отданных на поклажу. Подразумевается также, что всякий труд и услуга вознаграждаются; если такое вознаграждение не договорено, то по местному обычаю или по усмотрению судьи. Домашнего слугу хозяин обязан кормить, обувать и одевать; в случае, если слуга заболеет, хозяин обязан содержать его по крайней мере месяц и лечить. Особенно заботится Законник о судьбе арендаторов. Если срок аренды не условлен, предполагается, что он годовой и что он возобновляется из году в год. Сторона, желающая прекратить аренду, должна заявить о том другой за месяц до срока. Арендатор может быть выселен только тогда, когда он задолжал два срочные платежа. Если по [544] непредвиденному бедствию (град, война и т. под.) арендатор не мог собрать даже и трети обычного сбора, он вправе требовать соразмерного понижения арендной платы. Наем полей может быть и не на наличные деньги, а с половины или с третьей или иной части обора. Обыкновенно скот отдается в наем с половины (на полицу); тогда все животные продукты: молоко, шерсть, приплод, делятся исполов, но навоз и рабочая сила скотины остаются при половнике (поличаре). Имеется договор об отдаче стада под кесим или на непогибель, когда за вперед определенную плату наемщик пользуется стадом (и оставляет в свою пользу всю от него прибыль и приплод, но обязывается только сдать стадо в том же количестве голов, такой же доброты. Имеется договор о найме волов на изор (на запашку). По договору о спрези разные хозяева производят сообща полевые работы отдаваемыми ими на эти цели лично им принадлежащими волами. В договоре супони скотовладельцы соединяются для получения навоза, делимого потом между соучастниками, между тем как каждый хозяин держит своего пастуха и получает в свою пользу приплод и животные продукты. Особенный вид поклажи, аманет совершается либо в экстренных случаях, либо под условием строгой тайны. Игра и пари не пользуются вообще покровительством закона, и долги, из них вытекающие, недействительны; из этого правила исключаются игры, укрепляющие тело или изощряющие ум, каковы бегание взапуски, метание копий, стрельба, фехтование или шахматы. По таким играм долг может быть взыскиваем по суду, но от суда зависит понизить игорные ставки.

 

Четвертый раздел Законника о договорах и иных обязательствах по содержанию своему почти одинаков во всех новейших кодексах, так что и профессор Богишич мог уже следовать по широко проторенному пути. В этой части Законник стоит на уровне современной науки. Некоторые статьи его такого рода, что и нам было бы полезно их позаимствовать у черногорцев, например весь отдел о незваном вершении чужих дел (negotiorum gestio) или обещание огласола, то есть договор по вызову посредством публикации желающих в него вступить.

 

Пятый раздел содержит совокупность положений о лицах единичных и собирательных и о дееспособности первых из них. Хотя семья из Законника выделена, хотя кодекс не определяет ее внутреннего устройства, но нельзя было обойтись без отведения ей места, как субъекту прав и коллективной [545] единице в общежитии с другими субъектами прав. Это обстоятельство дает нам возможность заглянуть в само нутро этой семьи и уяснить некоторые характерные ее особенности, напоминающие отдаленнейшую старину, соответствующую знакомому нам только по глухим преданиям родовому быту.

Семья в том смысле, как мы ее понимаем (союз родительской четы и детей), в Черногории не признается, а имеется только дом или куча — союз сожительствующих в доме родных, пребывающий в полном имущественном коммунизме под началом домового старшины или домачина. В домачей или кучной заединице или общежитии члены кучи не имеют вообще своего личного имущества, а все, что ими заработано, есть общее добро, за исключением того, что им посчастливится получить извне без своего труда, что им придется в дар или по наследству. Этот незаработанный прибыток есть особина приобретателя, его личная собственность, которою он свободно располагает (peculium по римскому праву). Солидарность семьи была столь велика, что при существовании еще кровной мести и заменяющего его, в случае мировой, окупа в 144 червонца за голову убитого, не бывало примера отказа кучи в уплате этого окупа за убийцу, хотя бы вся куча от такой уплаты пришла в упадок и разорение. Законник пытается установить пределы взаимной ответственности дома и отдельных его членов. Необязательны для дома действия ее члена, не исключая и домачина или старшины направленные в явному вреду дома. Дом не отвечает и за преступные действия своих членов (поджог, убийство, обольщение), не касающихся самого дома, защиты его имущества или чести; но если виновный несостоятелен в платежу, то суд может, однако, по совести (по правице) неуплаченный остаток долга или часть его возложить на дом, неповинный в преступном деянии его члена (702). Присуждаемый к платежу член семьи удовлетворяет свой долг из своей особины и из своей доли в массе домового имущества, которую дом должен выделить, если не желает за своего члена отвечать. Если член дома ведет торговлю, то предполагается, что он торгует от имени и за счет дома и дом за него отвечает перед добросовестными его кредиторами. По договору между домом и его членом дом может отказаться от ответственности за торговлю члена перед третьими лицами; но для ограждения прав этих последних необходимо, чтобы договор явлен был в суде и опубликован. Дом обязан платить за своего члена расходы на лечение, на спасение его от [546] какого-нибудь несчастного случаи (у каквой невольи). Кучанин не может своей доли в куче ни уступить, ни продать, но ему легко достигнут выдела, если он совершеннолетний и в особенности если он женится и намерен обзавестись особым домом. Пребывание в домовом общежитии не обязательно даже для детей при живом отце-домачине.

Достойно замечания положение жены в куче. Древний обычай благоприятствует женщине и покровительствует ей во всех славянских законодательствах, которые отличаются тем, что нет в них ничего похожего на manne или mundiam. Если муж, находясь в отлучке, не назначил своего заместителя, жена заступает его и распоряжается полновластно движимым имуществом (690). Вдова, пока сидит у мужнина очага (огнище), заступает мужа, как будто бы он был жив. Одежа и наряды, сработанные женщиною или подаренные ей кучею, считаются ее неотъемлемою особиною. Но, воспроизводя эти старые обычаи, составитель Законника перешел в других законоположениях на иную почву и старался вставить женщину в те рамки, которые кругом ее обведены по германским и романским законодательствам, сделать ее существом несамостоятельным в распоряжении имуществом, лицом подопечным. Ст. 690 допускает, правда, всякие договоры между супругами, а следовательно и такие, которые бы предоставили жене полную имущественную независимость, но такие договоры будут всегда только исключением; общее же правило таково, что жена без согласия мужа, а если он отсутствует или не соглашается, то без разрешения суда не может ни вступать в договоры, ни дарить что-либо даже из своей особины, ни подарков от чужих людей, то есть несостоящих с нею в родстве, принимать. Суд обязательно назначает к вдове попечителя, когда, оставшись по смерти мужа чужачкою в его куче, она располагает особым личным состоянием. Хотя она считается естественною опекуншею над детьми, но суд наряжает к ней особого опекуна помощника, для управления сообща с нею имуществом детей. Откровенно признаемся, что мы не сочувствуем этим заимствованиям, водворяющим на славянской почве чуждое ей начало имущественной неравноправности женщин, на весьма спорном основании прирожденной будто бы слабости женского пола по уму и характеру. Неумение женщин располагать своим имуществом есть еще вопрос открытый, далеко не решенный; по крайней мере, в нашем обществе полная имущественная равноправность женщины не возбуждала никогда нареканий. [547]

Опека допускается в Законнике не только по несовершеннолетию или психическому расстройству, но и по расточительности. Совершеннолетие совпадает с исполнившимся 21 годом от роду, но и раньше того лицо может быть объявлено совершеннолетним по распоряжению опекунской власти (суд капетанский или суд великий), когда, достигнув 18 лет, оно найдено будет способным управлять своим имуществом или когда, с разрешения родителей, попечителей и власти, оно вступит в брак и заживет особым домом. Законник допускает отцам (654) узаконивать вне-брачных детей. В числе субъектов имущественных прав имеются: государство, церковь, так называемые заклады или общеполезные учреждения, основанные на вечные времена, также племена или общины. Предметами общинного владения бывают горы, пашни, воды, насколько они не поделены, пути, школы и иные установления, общиною установленные и ею содержимые.

 

VI.

Разбирая Законник, я нарочно обошел первый раздел, содержащий общие правила и коренные основы не только гражданского права, но и всякого другого, в том числе и нормы, определяющие отношение закона писанного к родному народному обычаю и к самой жизни, которая постоянно опережает и закон, и обычай, создавая новые, небывалые отношения и усложняя их до бесконечности. Черногория — страна крошечная, в течение многих веков совсем замкнутая и изолированная. Связанная теперь с Европою, она является в своей первобытной простоте, без сословных перегородок, без наслоений, без оторванной от народной почвы интеллигенции, заскакавшей на необозримо дальнее расстояние от массы, и даже без закона писанного, потому что давным-давно заглохла здесь и память о том, что эта вотчина, сначала Бальшичей, а потом Черноевичей, была частью великосербского государства и пользовалась Законником царя Душана. Все вообще кодификационные работы в Европе начинались, конечно, с систематизирования и обобщения юридических начал, присущих сознанию народа, с помощью ученых юристов, приступавших к работе с заученными в школе теориями и идеями. В ходе этой работы все в законе воспринимаемое, даже если оно бралось из самой жизни, а не из школьных воспоминаний, отсевалось от своих [548] корней и попадало в исключительное ведение специалистов, после чего уже, в таком виде, оно получало свое дальнейшее самостоятельное развитие. Законодатель редко вступался в спорные вопросы, предоставляя законоведам-техникам решать их как знают и даже запрещая им обращаться в своих недоумениях к законодательной власти. При таких условиях, в силу необходимости выдвигалась вперед фикция, явно противная действительности, что все осложнения в жизни решимы по закону, либо по букве его, либо по его сокровенному разуму,— иными словами, что отвлеченное лицо, законодатель, все наперед в своей мудрости предусмотрел и предопределил, судье же приходится только искать и находить это предустроенное, уже имеющееся на-лицо. При таком взгляде на закон, обычай, как источник новых норм, был, конечно, устранен, и если немногие его остатки уцелели, то разве в редких укромных уголках, например, в торговых оборотах или в крестьянском быту, где жизнь оказалась слишком неподатливою распоряжениям законодателя или судейской рутине.

Нам кажется, что можно поставить в особенную заслугу профессору Богишичу, что, быв призван законодательствовать в стране девственно неустроенной и не имеющей еще закона писанного, он отрешился от рутины, отбросил фикции и предубеждения и дерзнул сделать необычайно смелый опыт, поставив ребром вопрос, и в учебнике (776-782), и в первом разделе кодекса (2-4): как поступать, когда в Законнике и в прибавлениях к нему не окажется вовсе подходящего правила?

Прежде всего, когда закон неясен, судья обязан его применять по толкованию законодательному, если таковое имеется. Если его нет, то судья взвешивает слова закона и смысл их, уясняет себе обстоятельства, сопровождавшие возникновение закона, наконец его мотивы, то есть цели, которых желал достичь законодатель. Судить он должен просто, естественно, без натяжек и крючков, без предвзятых идей, памятуя, что законодатель не мог содействовать решениям, которыми бы причинена была кому-нибудь обида на основании неясного правила. Если, однако, окажется, что случай совсем не предусмотрен законом, тогда надлежит судить его по доброму житейскому обычаю, либо общему, либо, по особенности дела, свойственному тому кругу занятий или промыслу, к которому дело относится. Если не имеется приличных ни закона, ни обычая, надлежит решить дело по аналогии (подобию), то есть по правилам, [549] установленным для другого, но сходного рода дел. Если и этот способ неприменим, то надлежит решать но общим основаниям правды и справедливости (правде и правице). Все законоположения взяты законодателем из этого источника, то есть из жизни народной. Из него предлагается и судье черпать непосредственно, сообразно свойствам судимого дела. Судя таким образом по правде и справедливости, то есть по душе и совести, судья должен иметь в виду, что люди вообще признают за право, что соответствует верованию и почитанию народному и без чего невозможно общежитие.

В этих пространных наставлениях судье сказывается, несомненно, похвальное желание, с одной стороны, приблизит суд и его правду в народу, с другой — сберечь обычай, как роднив правоотношений, сделать его элементом, дополняющим и обновляющим закон писанный. Обычаи, констатируемые теми или другими решениями суда, будут покрывать постепенно, подымаясь снизу и до верху, зеленым плащем плюща и вьющихся растений легкую, воздушную ажурную постройку писанного закона. Чего не доделали закон писанный и обвивающийся вокруг него обычай, то совершить судья, вещающий но вдохновению, то есть по внушению доброго сердца, о правде и справедливости. Странно только то, что этому судье необходимо, для удовлетворительного исполнения возложенной на него необычайно трудной задачи, возноситься на высоты мышления, на которых не побывал никогда сам законодатель, а между тем к ногам его прикрепляют гири, заставляют его справляться с распространенными в народе верованиями и чувствами, словом,— принуждают его ходить по земле, смотреть в чужие очки и вращаться в той среде, в которой отвлеченные начала правды и справедливости представляются только какими-то совсем неопределенными туманными пятнами. Таких начал собственно в действительности и нет; они всегда спорные выводы из данных жизни, а жизнь похожа на взбаломученное море, на невообразимый хаос. Требовать от судьи, чтобы он искал правды и справедливости, значит на деле подсказать ему, чтобы он следовал за голосом сердца и чувства; а сердце и чувство на суде — самые дурные проводники. Столь же сильные возражения можно сделать против идеализации народного обычая. В известный период жизни общества приходится, по неизбежной необходимости, фиксировать правоотношение, установившееся в обычае, в тощей форме закона писанного, в которой это правоотношение отпечатлевается в том виде, в каком оно существовало в один только исторический момент [550] его существования, и не всеми, а только некоторыми главными его чертами. Едва миновал этот момент, уже правоотношение по обычаю и правоотношение по закону писанному разошлись, обычай продолжал разростаться бессознательно, пускать новые ветви и корни, а правоотношение, в закон внесенное, не выходя из рамок системы, в которую было поставлено, пополнялось сознательно и мало-по-малу посредством осторожных дедукций. Судебная практика, при столкновении обычая с законом писанным на почве одних и тех же правоотношений, скорее решится отсекать буйные ветки и корни обычая, нежели допустить, чтобы они проникали внутрь дедуктивно выстроенной логической системы и превращали ее в груду камней. Вдобавок заметим, что значение обычая обратно пропорционально обширности государства, и чти в обширном многомиллионном государстве нет почти ни одного общего обычая, а существуют только одни дробные, местные. Делая эти беглые возражения, я признаю, что постановка вопроса об обычае в гражданском кодексе, сделанная проф. Богишичем, заслуживает самого многостороннего обсуждения, и что она может найти в русской публике и весьма горячих приверженцев. Во всяком случае, я полагаю, что все мнения по поводу “Имущественного Законника" сойдутся в том, что полезно было бы иметь и черногорский кодекс в виду при выработке проекта гражданского уложения для России.

В. Спасович

Текст воспроизведен по изданию: Черногория и имущественный законник Богишича // Вестник Европы, № 2. 1889

© текст - Спасович В. 1889
© сетевая версия - Thietmar. 2015
© OCR - Бычков М. Н. 2015
© дизайн - Войтехович А. 2001
© Вестник Европы. 1889

Мы приносим свою благодарность
М. Н. Бычкову за предоставление текста.